Аналіз законопроєкту № 10420 на виконання Стамбульської конвенції з позиції правосуддя, пов’язаного з війною
Законопроєкт №10420 прагне надати право потерпілим клопотати про невідкладне проведення освідування та судово-медичної експертизи, скасувати приватне обвинувачення для злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості, а також низку інших змін на виконання положень Стамбульської конвенції. Юристи ULAG проаналізували пропозиції проєкту, який вже прийнятий за основу у першому читанні, зокрема із позиції його потенційного практичного застосування, а також впливу (чи його браку) на розслідування найтяжчих міжнародних злочинів.
І. Аналіз і пропозиції:
1. Щодо доповнення ч.2 ст.55 КПК України абзацом другим, що малолітня, неповнолітня, недієздатна чи обмежено дієздатна особа, якій завдано моральну, фізичну чи майнову шкоду в результаті вчинення кримінального правопорушення, набуває статусу потерпілого з моменту внесення запису про кримінальне правопорушення до ЄРДР без подання відповідної заяви про вчинення кримінального правопорушення чи заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Підтримуємо вказані зміни до ч.2 ст.55 КПК України, оскільки це дає можливість такій вразливій категорії осіб (малолітні, неповнолітні, недієздатні чи обмежено дієздатні) автоматично бути визнаними потерпілими в кримінальному провадженні та гарантовано отримати відповідний захист їхніх порушених прав та інтересів, незалежно від дій чи бездіяльності законного представника таких осіб.
2. Щодо змін до абзацу 1 ч.1 ст.225 КПК України, то тут доповнено перелік виняткових випадків, коли можна проводити допит під час досудового розслідування в судовому засіданні.
За цим абзацом залишається право сторони кримінального провадження, представника юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такої особи в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб в кримінальних правопорушеннях, передбачених ст.ст. 152, 153, 154, 155, 156, 156-1 КК України.
Вважаємо, що це сприятиме уникненню повторної травматизації потерпілих від вказаних злочинів. До прикладу, це дозволить проводити один допит із залученням слідчого судді на досудовому розслідуванні та зменшує потребу проводити повторний допит постраждалої на стадії судового розгляду.
Крім того, в абзаці 4 ч.1 ст. 225 КПК України передбачено, що:
«Допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.»
1) На нашу думку, необхідно доповнити перелік злочинів в рамках розслідування яких проводиться допит на етапі досудового розслідування в судовому засіданні статтею 438, а саме сексуальне насильство, пов’язане з конфліктом. Це забезпечить уникнення травматизації потерпілих які наразі піддаються безлічі повторних опитувань під час досудового та судового розгляду.
2) Додати “ризик повторної травматизації потерпілої особи” до переліку підстав для застосування такого допиту в судовому засіданні. Визначення травми та ретравматизації постраждалих від сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом міститься у конвенціях та нормативних актах міжнародного гуманітарного, міжнародного кримінального права та міжнародного права прав людини. Частина з цих документів ратифіковано Верховною Радою України. З огляду на те, що сексуальне насильство, пов’язане з конфліктом є міжнародним злочином, який повинен розслідуватись за нормами МГП до яких відсилає стаття 438, вважаємо введення такого поняття в законодавство обгрунтованим та необхідним.
Розширення підстав виправдане також тим, що навіть за відсутності прямої загрози для життя є інші обставини, через які наявна практика травмує потерпілих та створює ризики для кримінального провадження. Допит, що проводиться кілька разів та/або у присутності всіх залучених учасників процесу (під час судового розгляду) може викликати страх в уцілілих від СНПК, а також травмувати їх додатково; у зв’язку з тривалістю процесів багато потерпілих можуть виїхати за кордон і потім відмовитись свідчити в судах з огляду на зазначені вищі та інші особисті причини.
3) Пропонуючи відповідні зміни до законопроєкту потрібно зважати на наявну практику застосування механізму, передбаченого статтею 225 КПК. Сьогодні ця стаття застосовується дуже рідко через відсутність ефективного алгоритму її застосування, розуміння та готовності серед правоохоронних органів та судової гілки, а також у зв’язку з нечітко визначеним переліком підстав застосування цієї статті, зокрема у справах потерпілих від сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом.
4) Водночас, варто зважати на те, що в умовах воєнного стану положення частини 11 статті 615 КПК України передбачає можливість використання допиту, проведеного під час досудового розслідування та зафіксованого технічними засобами, на етапі судового розгляду справи. Це положення може застосовуватись як спеціальна можливість на час війни та створює конкуренцію процедурам, передбаченим статтею 225 КПК України.
5) Розширюючи перелік підстав для застосування цієї статті необхідно передбачити роботу над забезпеченням його якісної імплементації, включаючи створення роз’яснень щодо важливості застосування цієї статті для мінімізації кількості допитів з метою уникнення травматизації постраждалих від сексуального насильства. Без аналізу причин, які наразі роблять застосування цієї статті неефективним на практиці та їхнього адресування, розширення переліку підстав її застосування буде недієвим.
3. Доповнення ч.2 ст. 241 КПК України (освідування).
«У кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 152, 153, 155 та 156 Кримінального кодексу України, за клопотанням потерпілого, його представника або законного представника слідчий, прокурор забезпечує проведення освідування невідкладно після внесення відомостей про вчинення такого кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.».
1) Метою цієї норми є впорядкування, нехай навіть і не повною мірою, строків призначення та проведення освідування. Це є позитивним кроком, адже наразі на законодавчому рівні не врегульовані строки призначення освідування, що призводить до затягувань і втрати доказів через несвоєчасне проведення освідувань. Враховуючи інтерес потерпілої особи у якісному зборі усіх доказів, ця норма може сприяти оперативному проведенню освідування.
2) Важливо пересвідчитись у реалістичності реалізації таких змін в контексті проведення освідування “невідкладно”, адже на практиці навіть організація та проведення “невідкладних слідчих дій" займає певний час.
По-перше, вимоги статті 214 КПК України визначають, що відомості до ЄРДР вносяться протягом 24 годин після отримання повідомлення про злочин. Без такої реєстрації не можуть бути проведені будь-які слідчі дії, оскільки їх результати будуть недопустимими у провадженні.
По-друге, після реєстрації у кримінальному провадженні мають бути призначені відповідальні прокурор та слідчий, які матимуть повноваження приймати процесуальні рішення та призначати проведення слідчих дій. Цей процес може також зайняти певний час. З огляду на це освідування може бути проведено часто не раніше, ніж через 24 години після отримання повідомлення про злочин і більш конкретні терміни його здійснення визначити неможливо.
Водночас саме проведення освідування якнайшвидше є необхідним для фіксації слідів злочину та запобігання втраті доказів, які повинні бути відібрані/зафіксовані одразу після вчинення злочину.
Це може призвести до того, що результати проведеного освідування можуть бути неінформативними для доказування факту злочину. Саме тому впроваджуючи відповідні зміни щодо строків проведення освідування необхідно відразу передбачити механізми їх імплементації на практиці та врахувати що описані вище наявні на сьогодні процедури унеможливлюють здійснення освідування «невідкладно».
3) Пропоновані зміни будуть актуальними не лише для тих статей КК, які зазначені у законопроєкті, а й для інших категорій злочинів, де релевантним буде проведення освідування. Вважаємо за доцільне переглянути та розширити перелік статей та, з-поміж іншого, додати до нього статтю 438 ККУ.
4. Доповнення ч.2 ст. 242 КПК України (підстави проведення експертизи) щодо негайного проведення судово-медичної експертизи потерпілих у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 152, 153, 155 та 156 КК України, за клопотанням сторони потерпілого.
1) Внесення таких змін щодо кримінальних правопорушеннях, передбачених ст.ст. 152, 153, 154, 155, 156, 156-1 КК України є позитивним з метою уникнення затягувань проведення судовомедичних експертиз (через бездіяльності слідчого або з інших причин).
2) Вважаємо за доцільне, щоб можливість ініціювати невідкладне проведення судово-медичної експертизи була і в органів досудового розслідування, оскільки у потерпілого не завжди є представник чи законний представник, який може надати кваліфіковану правничу допомогу. А слідчі не завжди повідомляють потерпілій стороні їхнє право залучити у справу представника (адвоката).
3) Водночас важливо враховувати і відповідно адресувати питання спроможності системи забезпечити проведення судово-медичних експертиз оперативно, а також у великих обсягах. Це питання актуальне загалом для СМЕ у кримінальних провадженнях і без його врахування, пропоновані зміни можуть бути невтілюваними.
4) Віднесення до справ публічного обвинувачення ч.1 ст.152 КК України передбачає обмеження суб’єктності потерпілої особи – можливості вирішувати, чи хоче особа хоче вступати в провадження і піддаватись освідуванню чи експертизам. В рамках реалізації таких змін важливо забезпечити пропорційність таких обмежень та можливостей в рамках провадження задля забезпечення агентності та суб’єктності уцілілих осіб, а також фактичного сприяння їхнім інтересам. Без якісного впровадження підходу, орієнтованого на уцілілих, віднесення цих категорій злочинів до форми публічного обвинувачення матиме обмежені позитивні, а також можливі негативні екстерналії.
ІІ. Загальні рекомендації
5. Приймаючи рішення про проведення освідування та/або судово-медичної експертизи, важливо брати до уваги час, що пройшов від моменту вчинення насильства.
Судово-медичну експертизу та освідування доцільно проводити якнайшвидше після заподіяння шкоди. Релевантність та інформативність цих процедур падає із часом, оскільки знижується можливість зафіксувати ушкодження на тілі особи.
Тому впроваджуючи політики щодо проведення освідування та СМЕ, важливо інформувати всіх учасників процесу, які можуть ініціювати такі процедури, про важливість аналізу проміжку часу, що пройшов і, відповідно, оцінювання доцільності їх проведення. Це сприятиме уникненню ретравматизації потерпілих, оптимізації ресурсів та наближатиме національний процес до міжнародних стандартів розслідування та переслідування злочинів, зокрема вчинених в умовах збройного конфлікту.
6. Відповідно до міжнародних стандартів, судово-медична експертиза не є основним доказом у справах щодо сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом.
Тож хоча можливість невідкладного проведення СМЕ в рамках національних проваджень сприяє більш ефективному розгляду справи, важливо враховувати та адаптувати стандарти кримінального процесу в Україні відповідно до міжнародної практики в контексті СНПК, а також інших злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.
7. Важливість належного рівня навичок та компетенцій у представників правоохоронних органів для проведення освідування.
Відповідно до Міжнародного протоколу із документування та розслідування сексуального насильства в умовах конфлікту збором судово-медичних доказів мають займатися лише ті, хто має спеціальну підготовку щодо збору судово-медичних доказів (наприклад, крові, сперми або забрудненого одягу). Якщо практики не пройшли підготовку щодо збору медичних/судово-медичних доказів, вони можуть заподіяти більше шкоди, ніж користі, їх збираючи.
З огляду на те, що пропоновані зміни потенційно сприятимуть поширенню практики проведення освідувань, важливо додатково пересвідчитись в наявності у представників органів, що здійснюють освідування, відповідних навичок задля мінімізації ризиків травматизації та збільшення якості зібраної інформації під час проведення процедури.